Esclusione da gara pubblica per risoluzione contrattuale, self-cleaning e rito appalti
La Città Metropolitana di Bologna indice una procedura aperta per il servizio di manutenzione del verde, valore 1.850.000 euro, criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, termine per le offerte 30 settembre 2025. Partecipano 11 operatori. La commissione esclude la Verde Futuro S.r.l., collocatasi prima in graduatoria, per «grave illecito professionale» ex art. 98, comma 1, lett. c), D.Lgs. 36/2023, perché dalla Banca Dati ANAC risulta una risoluzione contrattuale per inadempimento disposta nel 2022 dal Comune di Ferrara, non dichiarata nel DGUE. La società non è stata ascoltata prima dell'esclusione. Il 20 ottobre 2025 notifica ricorso al TAR Emilia-Romagna, chiedendo l'annullamento dell'esclusione e l'aggiudicazione, e chiede la sospensiva. La stazione appaltante eccepisce che la risoluzione è «definitiva» e che la mancata dichiarazione è di per sé causa di esclusione.
1. La risoluzione contrattuale del 2022 può fondare un'esclusione automatica ex art. 98 D.Lgs. 36/2023? Quali obblighi di motivazione e di contraddittorio gravano sulla stazione appaltante?
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No, l'esclusione non è automatica. L'art. 98 D.Lgs. 36/2023 colloca le cause di esclusione per grave illecito professionale tra quelle non automatiche: la stazione appaltante deve compiere una valutazione discrezionale sulla gravità del fatto e sulla sua incidenza sull'affidabilità dell'operatore. La risoluzione per inadempimento è un indizio tipizzato, ma non un automatismo: rilevano la gravità dell'inadempimento, la sua definitività, il tempo trascorso, le dimensioni dell'appalto precedente e le ragioni del contenzioso. Una risoluzione contestata o relativa a un inadempimento marginale non equivale a carenza strutturale di affidabilità.
La motivazione deve essere rinforzata: non basta richiamare la Banca Dati ANAC, ma occorre spiegare perché quel fatto rende inaffidabile l'operatore per questa gara (art. 3 L. 241/1990 e principi del codice). La valutazione discrezionale impone il contraddittorio endoprocedimentale: la stazione appaltante deve comunicare i motivi ostativi e consentire all'operatore di esercitare il diritto di difesa e di allegare il self-cleaning prima dell'esclusione. L'omesso contraddittorio è vizio autonomo, che può condurre all'annullamento anche se nel merito l'esclusione sarebbe stata giustificata, salvo che il giudice ritenga che il risultato non avrebbe potuto essere diverso per ragioni di forma tipizzate.
2. La società può invocare il self-cleaning e il soccorso istruttorio per l'omessa dichiarazione nel DGUE?
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Self-cleaning. L'art. 96 D.Lgs. 36/2023 consente all'operatore di dimostrare l'adozione di misure correttive idonee a dimostrare l'affidabilità: risarcimento o pagamento del danno, collaborazione con l'autorità, adozione di misure organizzative e di controllo, sostituzione delle persone responsabili. Il self-cleaning non è un diritto automatico: la stazione appaltante deve valutare l'idoneità delle misure e motivare l'eventuale giudizio di insufficienza. Nel caso concreto, la società deve provare non solo di aver risarcito il Comune di Ferrara, ma anche di aver adottato misure organizzative verificabili.
Soccorso istruttorio. L'art. 101 D.Lgs. 36/2023 consente di integrare o chiarire la documentazione, ma non di sanare dichiarazioni false o di introdurre requisiti mancanti alla scadenza. L'omessa dichiarazione di un fatto già presente nella Banca Dati ANAC pone un problema diverso: se il fatto era conoscibile e la stazione appaltante lo ha acquisito d'ufficio, l'omissione non può essere trattata come falsa dichiarazione, ma al massimo come incompletezza documentale, sanabile con il soccorso istruttorio se non lede la parità di trattamento. Se invece la risoluzione era già qualificata come definitiva e la società l'ha taciuta consapevolmente, può operare l'esclusione per falsa dichiarazione, con segnalazione all'ANAC. Il giudice deve distinguere tra omissione incolpevole, incompletezza e falsa dichiarazione.
3. Qual è il rito applicabile e come si atteggia la tutela cautelare nel caso di esclusione da procedura di gara?
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Si applica il rito speciale degli appalti ex art. 120 c.p.a., come integrato dal D.Lgs. 36/2023. Il ricorso avverso l'esclusione va notificato entro trenta giorni dalla comunicazione del provvedimento, con deposito nei termini previsti; l'impugnazione dell'aggiudicazione può avvenire con motivi aggiunti una volta conosciuta, se l'esclusione non è stata annullata in via principale. Il rito è concentrato: il giudice fissa l'udienza in tempi ridotti e decide con sentenza in forma semplificata, con termini abbreviati per l'appello.
La tutela cautelare è decisiva: il TAR può sospendere l'efficacia dell'esclusione e, se del caso, dell'aggiudicazione, valutando il fumus boni iuris (violazione del contraddittorio e difetto di motivazione) e il periculum in mora (perdita dell'opportunità di aggiudicazione, difficoltà di ristoro per equivalente). Particolare rilievo assume il c.d. stand still, che impedisce la stipula del contratto per un periodo dopo l'aggiudicazione, e la possibilità di chiedere l'inefficacia del contratto eventualmente stipulato, secondo i rimedi del codice. Il giudice deve bilanciare l'interesse pubblico alla celere esecuzione del servizio con l'interesse del concorrente illegittimamente escluso, anche valutando la possibilità di subentrare nel contratto.