Affidamenti diretti al cognato e abuso d'ufficio: quale disciplina dopo il decreto Nordio

Il quadro normativo cambia in corso di condotta. L'art. 323 c.p., come riscritto dalla l. 120/2020, puniva la violazione di «norme di legge o di regolamento». Il d.l. 75/2024, convertito con l. 118/2024, in vigore dal 25 luglio 2024, ha ulteriormente ristretto la fattispecie: è punibile il pubblico ufficiale che, «in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto».

Fatto del 12 febbraio 2024. Si applica la legge vigente al momento del fatto, ma, in forza dell'art. 2 comma 4 c.p., va applicata la disciplina successiva se più favorevole: la nuova formulazione lo è, perché elimina il riferimento ai regolamenti e richiede regole di condotta specifiche e non discrezionali. La violazione dell'art. 50 del d.lgs. 36/2023 e della delibera di Giunta, da sola, non basta più, perché la scelta del contraente sotto soglia lascia margini valutativi.

Il punto decisivo è altro: l'omessa astensione. Il cognato è affine di secondo grado e rientra tra i prossimi congiunti richiamati dall'art. 307 comma 4 c.p. L'obbligo di astensione per conflitto di interessi è previsto espressamente dalla legge e non è discrezionale: questa parte della fattispecie non è stata toccata dalla riforma e opera per entrambi i fatti. Se si prova che Bianchi conosceva la posizione del cognato e ha agito per procurare alla società un ingiusto vantaggio patrimoniale, l'abuso d'ufficio è configurabile anche per il fatto di settembre 2024; in caso contrario, il secondo episodio andrà qualificato come illegittimità amministrativa.

No, la truffa non regge. L'art. 640 comma 2 n. 1 c.p. richiede artifizi o raggiri idonei a indurre in errore la pubblica amministrazione, un profitto ingiusto dell'agente e un danno patrimoniale. Qui il Comune ha ricevuto la prestazione pattuita, a prezzi di mercato e con esito positivo del collaudo: manca il danno patrimoniale e manca l'errore indotto, perché l'amministrazione ha deliberato l'affidamento conoscendo il contenuto dell'accordo. La condotta dell'affidatario non è di per sé un raggiro, salvo che si dimostri la produzione di documentazione falsa o l'attestazione di requisiti inesistenti, che aprirebbero semmai scenari diversi (falsità in atti, art. 483 c.p., se il documento è pubblico).

Gli altri titoli vanno esclusi con motivazione specifica:

• Peculato (art. 314 c.p.): non c'è appropriazione di denaro o cosa mobile altrui di cui il pubblico ufficiale abbia il possesso per ragioni d'ufficio;
• Turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) e turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.): la seconda richiede una procedura di gara, qui del tutto assente;
• Concussione e induzione indebita: nessuna costrizione o induzione della società;
• Art. 323 nella formulazione previgente: assorbito dal ragionamento sulla successione di leggi.

Il danno da lesione dell'immagine invocato dal Comune è difficilmente configurabile come danno-evento del reato e, in ogni caso, il nesso causale con la condotta è meramente indiretto: la costituzione di parte civile può essere contestata sotto il profilo della carenza di un danno risarcibile distinto dalla lesione dell'interesse pubblico tutelato dalla norma penale. Restano le responsabilità contabile e amministrativa, che seguono percorsi autonomi.

Il dolo dell'art. 323 c.p. è intenzionale. Non basta la coscienza e volontà della violazione procedimentale: occorre la volontà specifica, e cioè la rappresentazione e il perseguimento dello scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, oppure di arrecare ad altri un danno ingiusto. La prova è normalmente indiziaria: occultamento del rapporto di parentela, frazionamento artificioso degli affidamenti, ripetizione dello stesso modus operandi a distanza di pochi mesi, assenza di qualsiasi istruttoria, coincidenza tra le esigenze del Comune e l'interesse della società del congiunto. Il fatto che i lavori siano stati eseguiti correttamente non esclude il dolo, ma incide sull'ingiustizia del vantaggio e sulla quantificazione.

Se l'urgenza fosse documentata la valutazione cambierebbe su due piani:

1. Antigiuridicità tipica: l'affidamento diretto per ragioni di urgenza può essere consentito dalla disciplina dei contratti pubblici; se il presupposto è reale e documentato, non vi è violazione di regola di condotta, quindi cade l'elemento oggettivo;
2. Dolo intenzionale: anche in presenza di una violazione formale residua, un'istruttoria seria e una motivazione plausibile rendono non dimostrabile la finalità di favorire il congiunto, con esito di proscioglimento per insussistenza dell'elemento soggettivo.

Attenzione all'ordine logico. La difesa non deve partire dalla buona fede, ma dalla assenza della regola di condotta specifica e non discrezionale richiesta dalla nuova formulazione; solo in via subordinata si argomenta l'assenza del dolo intenzionale. L'eventuale conflitto di interessi, anche solo potenziale, va comunque valutato in sede amministrativa e disciplinare, dove l'accertamento è più agevole e le conseguenze, pur non penali, sono rilevanti.