Aanneming, meerwerk en opschorting

Het schriftelijkheidsvereiste is in beginsel bindend, maar niet absoluut. Van Dijk kan zich beroepen op de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW): een beroep op een contractueel vormvereiste is in strijd met de goede trouw als de wederpartij het vertrouwen heeft gewekt dat de opdracht geldig was. Doorslaggevend is of de technisch beheerder bevoegd mocht worden geacht: had hij eerder opdrachten gegeven, stond hij in de functieomschrijving als bevoegd, en mocht Van Dijk op zijn verschijning vertrouwen (art. 3:61 lid 2 BW, toerekening van schijn van volmacht)? Ook is van belang of Terp het werk heeft aanvaard en profijt heeft van de isolatie; ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) is dan een subsidiaire grondslag, zij het beperkt tot de verarming. Kansinschatting: redelijk tot goed, mits Van Dijk bewijs levert van de gang van zaken rond de beheerder en van eerdere mondelinge opdrachten. Advies: vorder primair het meerwerk, subsidiair verrijking, en leg de communicatie vast.

Opschorting vereist een opeisbare vordering, een gebrek in de nakoming en voldoende samenhang tussen prestatie en tegenprestatie (art. 6:52 BW). De twee onbetaalde termijnen van € 300.000 zijn opeisbaar; Terp is in verzuim geraakt na aanmaning (art. 6:82 BW), tenzij een fatale termijn geldt. Omdat de bouwtermijnen rechtstreeks samenhangen met de voortgang van het werk, is opschorting in beginsel gerechtvaardigd. Wel moet de opschorting proportioneel zijn: Van Dijk mag niet het gehele werk stilleggen voor een relatief klein bedrag. Hier gaat het om € 600.000 op € 2.400.000, dus 25%, wat de grens van evenredigheid nadert. De boeteclausule van € 5.000 per dag is een strafbeding (art. 6:91 BW) en kan door de rechter worden gematigd (art. 6:94 BW) indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Advies: Van Dijk moet schriftelijk en met concrete termijn sommeren, de opschorting motiveren en de omvang beperken tot het noodzakelijke.

Ontbinding vereist een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt (art. 6:265 BW). Een gerechtvaardigde opschorting is geen tekortkoming; zolang Van Dijk bevoegd schortte, faalt de ontbindingsgrond. Alleen als de opschorting onterecht of disproportioneel was, kan Terp ontbinden, maar de rechter weegt dan de belangen en kan een termijn gunnen (art. 6:265 lid 1 BW). Bij ontbinding worden verbintenissen omgezet in verbintenissen tot ongedaanmaking (art. 6:271 BW). Voor reeds verricht werk geldt dat Terp de waarde moet vergoeden op basis van onverschuldigde betaling of verrijking, tenzij sprake is van toerekenbaarheid. Van Dijk behoudt mogelijk een vorderingsrecht voor het tot dan toe verrichte werk, verminderd met reeds betaalde termijnen. Advies: Terp moet eerst nagaan of de opschorting terecht was; ontbinding is riskant en kan leiden tot een schadevergoedingsplicht jegens Van Dijk wegens wanprestatie.