Porta giratória: nepotismo, moralidade e vacância
O prefeito de um município paulista de 180 mil habitantes nomeia, em janeiro, sua sobrinha, formada em administração, para o cargo em comissão de secretária de Planejamento. Ela não possui vínculo anterior com a administração. Em março, o secretário de Saúde, servidor de carreira, é exonerado a pedido e, no mesmo ato, o prefeito nomeia para o cargo o irmão do presidente da Câmara Municipal, que não é servidor. Em abril, a Controladoria-Geral do município edita instrução normativa determinando que todos os ocupantes de cargos em comissão comprovem experiência mínima de dois anos, sob pena de exoneração. O prefeito determina o cumprimento imediato. Um servidor efetivo de 12 anos de exercício, ocupante de função de confiança, recusa-se a assinar termo de declaração de bens alegando que a exigência não está prevista em lei.
1. Analise a legalidade das duas nomeações à luz dos princípios da administração pública e do entendimento consolidado sobre nepotismo.
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A nomeação da sobrinha para secretária municipal é caso de nepotismo vedado: o cargo de secretário é de natureza política, mas a nomeação de parente até o terceiro grau para cargo em comissão ou função de confiança configura favoritismo, violando impessoalidade e moralidade. A jurisprudência consolidada admite exceção apenas para cargos de natureza política de primeiro escalão em situações excepcionais e motivadas, o que não se verifica: não há justificativa técnica demonstrada e a nomeação ocorreu em janeiro, sem processo seletivo. Quanto ao irmão do presidente da Câmara, a situação é mais grave: há troca de favores entre Executivo e Legislativo, o que reforça o vício de finalidade. Ainda que o cargo de secretário de Saúde seja de primeiro escalão, a nomeação de parente de autoridade do Legislativo, em contexto de barganha, configura desvio de finalidade e viola a Súmula Vinculante 13 por analogia. Ambas as nomeações são nulas, sem prejuízo de responsabilização do prefeito. Não se trata de proibição absoluta de parentes em qualquer hipótese, mas de vedação ao uso do cargo para beneficiar parentes, o que aqui está presente.
2. A instrução normativa que exige dois anos de experiência para cargos em comissão é válida? Responda considerando reserva legal e o poder normativo da Administração.
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Não é válida como criadora de requisito novo. Cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração, e os requisitos de provimento devem estar previstos em lei, não em instrução normativa de Controladoria. A Administração tem poder normativo para regulamentar a lei, mas não para inovar criando condições de elegibilidade funcional não previstas pelo legislador, sob pena de violar a legalidade e a separação de poderes. A instrução poderia, no máximo, estabelecer critérios internos de avaliação, desde que não criassem impedimento ao provimento. A determinação de cumprimento imediato pelo prefeito é igualmente ilegal, pois produz exonerações em massa sem base legal. A consequência é a invalidade da norma e das exonerações dela decorrentes, com dever de reparação aos atingidos. Observa-se que a exigência de declaração de bens, por outro lado, tem amparo em lei de improbidade e em normas de transparência, o que será tratado na questão seguinte.
3. A recusa do servidor efetivo em assinar a declaração de bens é legítima? Como conciliar transparência e legalidade?
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A recusa não é legítima se a exigência estiver prevista em lei ou em decreto regulamentador. A Lei de Improbidade Administrativa e normas de controle exigem a apresentação de declaração de bens por agentes públicos, e a recusa pode gerar apuração disciplinar. Entretanto, a recusa é legítima quanto à parte da instrução normativa que inova sem base legal, como a exigência de dois anos de experiência. A solução é separar os fundamentos: a declaração de bens tem base legal e deve ser cumprida; a exigência de experiência não tem, e não pode fundamentar exoneração. O servidor deve ser orientado a cumprir a obrigação legal e a impugnar administrativamente o excesso. A Administração, por sua vez, deve revisar a instrução, motivar seus atos e assegurar contraditório antes de qualquer penalidade. O caso mostra que legalidade e transparência não são opostos: a transparência só é exigível na forma da lei, e a Administração não pode usar o discurso da moralidade para criar obrigações sem previsão normativa.