Accesso agli atti di gara e riservatezza delle offerte tecniche

Il punto di partenza è che l'accesso documentale ex artt. 22-25 l. 241/1990 richiede un interesse diretto, concreto e attuale, collegato alla documentazione: qui il consorzio lo ha, perché la documentazione serve a difendersi nel contenzioso civile sul subappalto. Il diniego, tuttavia, non può fondarsi su formule generiche: l'amministrazione deve indicare in concreto quali dati commerciali sarebbero lesi e perché l'ostensione pregiudicherebbe la concorrenza. La riservatezza non è un divieto assoluto, ma un limite da bilanciare con il diritto di difesa (art. 24 Cost.) e con il principio di trasparenza. La tecnica corretta è l'accesso parziale: oscuramento delle parti dell'offerta tecnica che contengono know-how, segreti tecnici o dati personali non pertinenti, e ostensione del resto. Il verbale della commissione e il contratto sono di regola accessibili, salvo dati personali; gli importi del contratto non sono di per sé segreti, perché il contratto è pubblicato. Quanto all'accesso civico generalizzato, esso è esperibile in via autonoma, ma incontra i limiti dell'art. 5-bis d.lgs. 33/2013, tra cui la tutela della concorrenza e la riservatezza; anche qui il bilanciamento è concreto e non astratto. Il TAR deve quindi accertare se il diniego sia stato motivato su un pregiudizio concreto e se l'amministrazione abbia valutato l'alternativa dell'oscuramento. Se il diniego è apodittico, è illegittimo per difetto di motivazione e per violazione del principio di proporzionalità.

Sì. Il giudice amministrativo dispone di un potere di ordine di esibizione ex art. 116 c.p.a., oltre che del potere di decidere sull'accesso ex art. 25 l. 241/1990. Il fatto che il ricorrente non abbia impugnato il bando non è decisivo: l'interesse all'accesso è autonomo e va valutato con riferimento alla documentazione richiesta, non all'atto di gara nella sua interezza. La tecnica corretta non è l'ostensione integrale, ma l'ordine di esibizione con modalità di protezione del segreto: oscuramento delle parti coperte da know-how, indicazione delle ragioni dell'oscuramento, eventuale «ostensione riservata» al solo difensore, con divieto di divulgazione. Il collegio deve motivare il bilanciamento e può disporre l'esibizione in udienza camerale, con conseguente acquisizione agli atti del solo estratto necessario. Se l'amministrazione non ottempera, il giudice può desumerne argomenti di prova e adottare i provvedimenti ex art. 116, comma 4, c.p.a. La soluzione opposta, cioè il diniego totale, sarebbe sproporzionata quando è sufficiente l'accesso parziale. Resta fermo che il giudice non può ordinare l'esibizione di documenti coperti da segreto di Stato o da altri segreti assoluti, ma deve verificare se il segreto sia concretamente opposto e motivato.

L'annullamento del diniego ha effetto costitutivo: elimina il provvedimento negativo e impone all'amministrazione di riesercitare il potere, dando accesso nei limiti stabiliti dalla sentenza. Il TAR può anche ordinare l'esibizione, con una sentenza che contiene un ordine e, se necessario, una misura coercitiva indiretta. L'annullamento non accerta il diritto al risarcimento: il consorzio può chiedere il risarcimento del danno se prova l'illegittimità e la colpa dell'amministrazione, ma nel rito dell'accesso il risarcimento segue di regola un giudizio autonomo. In sede civile, la documentazione acquisita potrà essere usata nel contenzioso sul subappalto, ma il consorzio deve rispettare i limiti di utilizzabilità imposti dal giudice amministrativo a tutela del segreto. Se l'amministrazione continua a non esibire, il consorzio può chiedere l'esecuzione della sentenza al TAR e, in caso di ulteriore inerzia, valutare il ricorso per ottemperanza. È opportuno che il consorzio precisi nel ricorso quale documentazione è indispensabile e quale è solo utile, per evitare che il diniego parziale venga dichiarato legittimo per la parte eccedente.