A nomeação do parente e o prazo de posse
Um órgão público abre concurso para agente administrativo. Aproximadamente 40 candidatos são aprovados. O dirigente do órgão pretende nomear, para uma das vagas, seu sobrinho, que foi aprovado em 38º lugar, alegando "conveniência administrativa". Ao mesmo tempo, um candidato aprovado em 3º lugar procura o setor jurídico porque o prazo de validade do concurso está próximo do fim e ele não foi convocado, embora o órgão tenha contratado, no período, três empresas terceirizadas para funções equivalentes. O setor questiona: a nomeação do sobrinho é válida? O candidato em 3º lugar tem direito à nomeação?
1. Analise a situação do sobrinho do dirigente à luz das normas constitucionais sobre administração pública e do que se entende por nepotismo.
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Regra aplicável. A Constituição exige que a administração pública observe legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A impessoalidade e a moralidade são diretamente afetadas pela nomeação de parente do dirigente.
Nepotismo. A nomeação de parente para cargo em comissão ou função de confiança é vedada pela jurisprudência consolidada, inclusive por súmula vinculante do Supremo. A vedação alcança cônjuge, companheiro e parentes até o terceiro grau, incluindo sobrinho (terceiro grau na linha colateral). Não se exige prova de favorecimento concreto: a própria relação de parentesco com a autoridade nomeante caracteriza o vício.
Cargo efetivo x cargo em comissão. Aqui há uma distinção importante. Se o sobrinho foi aprovado em concurso público e será nomeado para cargo efetivo, a situação é diferente: o ingresso decorre de aprovação em concurso, e a vedação de nepotismo é dirigida sobretudo a cargos em comissão e funções de confiança, de livre nomeação. Contudo, a ordem de classificação importa: nomear o 38º enquanto candidatos melhores colocados não foram convocados, sem justificativa objetiva, sugere favorecimento e viola a impessoalidade.
Conclusão. A nomeação é juridicamente frágil. Se for para cargo em comissão, é vedada de plano. Se for para cargo efetivo, exige demonstração de critério objetivo e respeito à ordem de classificação; a simples "conveniência administrativa" não basta. O caso deve ser encaminhado ao jurídico e, se houver indício de favorecimento, à autoridade superior e aos órgãos de controle.
2. Avalie se o candidato em 3º lugar tem direito subjetivo à nomeação dentro da validade do concurso.
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Regra geral. O aprovado em concurso tem direito à nomeação quando: (a) o concurso está dentro do prazo de validade; (b) houve aprovação dentro do número de vagas previsto no edital; ou (c) ficou comprovada a existência de vagas e a necessidade do serviço, com preterição arbitrária.
Aplicação ao caso. O candidato está em 3º lugar - posição muito alta - e o concurso ainda está válido. Há um indício forte: a contratação de três empresas terceirizadas para funções equivalentes durante o período. Se essas funções são as mesmas do cargo do concurso, há substituição de mão de obra concursada por terceirizada, o que caracteriza preterição e fortalece o direito à nomeação.
O que precisa ser verificado. Não basta a alegação; é preciso comprovar que as atividades terceirizadas correspondem às atribuições do cargo, que havia dotação orçamentária e que a necessidade do serviço era real. Também é preciso confirmar o número de vagas do edital e se o candidato está dentro dele.
Conclusão. Se comprovada a substituição por terceirizados em funções típicas do cargo e a disponibilidade orçamentária, o candidato em 3º lugar tem direito à nomeação dentro da validade do concurso. A administração não pode alegar conveniência para preterir candidato sem motivação objetiva. O caso deve ser instruído com o edital, o quadro de vagas, os contratos de terceirização e o parecer do jurídico, para eventual medida judicial ou administrativa.