Testamento con herederos legitimarios, exclusión de un hijo y testamento anterior en España
Rosa, de 78 años, ciudadana cubana residente en La Habana, acude a notaría para otorgar testamento. Tiene dos hijos -uno reside en Miami y otro en La Habana- y un esposo del que está separada de hecho pero no divorciada. Su patrimonio incluye una vivienda en La Habana, un automóvil y una cuenta bancaria en España, donde vivió diez años. Desea dejar el 70 % de sus bienes a una nieta, el 30 % a una amiga, y excluir al hijo que vive en Miami porque no la atiende. También menciona un testamento que otorgó en Madrid en 2015 y que dejaba la cuenta española a su hermana. La notaria advierte que la nieta es hija del hijo excluido. Rosa insiste en que se consigne la exclusión y en que no se notifique a nadie.
1. ¿Puede la notaria plasmar sin más la distribución del 70/30 y la exclusión del hijo? Razone.
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No puede hacerlo sin más. La libertad de testar está limitada por la legítima de los herederos legitimarios; el hijo y el esposo no divorciado pueden tener derechos que el testamento no puede desconocer. La exclusión de un hijo no equivale a desheredación: esta exige una causa legal, expresión de la causa y prueba, y la notaria debe advertir que una cláusula de mera exclusión puede ser ineficaz. La nieta es hija de un hijo vivo, por lo que su posición como legitimaria debe analizarse con cuidado; el 70 % a su favor podría invadir la legítima del hijo si no se calcula el haber hereditario. La notaria debe inventariar los bienes, advertir a Rosa sobre el contenido de la legítima y redactar solo después de que la testadora comprenda el alcance de sus disposiciones. Si insiste, puede consignar su voluntad, pero dejando constancia de las advertencias y sin presentar la exclusión como jurídicamente válida.
2. ¿Qué valor tiene el testamento otorgado en Madrid y cómo debe tratarse la cuenta en España?
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El testamento de Madrid conserva relevancia en cuanto a su validez formal y a los bienes situados en España, pero un testamento posterior puede revocarlo en todo o en parte si se otorga con las formalidades legales. La notaria debe hacer constar expresamente la revocación del testamento anterior y advertir a Rosa de que la eficacia de esa revocación respecto de la cuenta española puede requerir actuaciones adicionales en España, como la protocolización, el registro o la notificación a la entidad bancaria. No basta con que la testadora manifieste oralmente que quiere dejar sin efecto el documento de 2015. Además, debe verificarse si el testamento español contiene disposiciones que solo pueden revocarse mediante otro testamento válido según la ley aplicable. La recomendación prudente es otorgar el testamento cubano con cláusula de revocación y, si desea seguridad, otorgar un instrumento separado o realizar las gestiones de publicidad en España.
3. ¿Qué formalidades y advertencias debe cumplir el testamento en la notaría?
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La notaria debe verificar la identidad y capacidad de Rosa, comprobar que comprende el acto y que no actúa bajo error, dolo o presión. El testamento es un acto personalísimo, solemne y formal; debe otorgarse en unidad de acto, con la comparecencia de la testadora, lectura íntegra por el notario o por quien la ley permita, manifestación de conformidad y firma. Deben concurrir testigos hábiles en el número legal, sin interés en la herencia ni vínculo que afecte su imparcialidad. La notaria debe advertir sobre la legítima, la situación del cónyuge no divorciado, la eventual ineficacia de la exclusión y la conveniencia de coordinar el testamento con el documento español. También debe dejar constancia de que Rosa fue informada y de que la nieta es hija del hijo cuya exclusión se pretende. El secreto profesional impide divulgar el contenido, pero no exime del deber de asesorar y de documentar las advertencias.