Excavación en roca ordenada verbalmente y reclamación directa del subcontratista
Un promotor privado contrata con una constructora, por precio cierto de 3.180.000 € y plazo de 20 meses, la ejecución de un edificio de 28 viviendas. El contrato remite al pliego y al proyecto, y exige «orden escrita del director facultativo y precio contradictorio aprobado antes de ejecutar cualquier trabajo no previsto». Durante los movimientos de tierras aparece roca a cota superior a la del estudio geotécnico; el director de obra ordena verbalmente continuar y el constructor ejecuta 410 m³ de excavación en roca y 62 m² de gunita no presupuestados. No existe orden escrita, pero el director de ejecución firmó tres partes diarios de trabajo y el promotor visitó la obra en dos ocasiones sin objeción. En la liquidación final el constructor reclama 96.400 € por esos trabajos y el promotor los rechaza invocando el contrato. Un subcontratista de gunita, impagado por la constructora, pretende reclamar directamente al promotor 21.000 € nueve meses después de terminar su trabajo.
1. ¿Procede el pago de los 96.400 € reclamados por el constructor? Razone el fundamento jurídico y el resultado probable.
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Regla aplicable. La cláusula que exige orden escrita y precio contradictorio es una medida de control del gasto, no un requisito de validez del contrato. El régimen supletorio del contrato de obra (Código Civil, arts. 1588 y ss.) no impone forma escrita para las obras adicionales; la jurisprudencia las admite cuando son necesarias, las ordena quien representa al propietario y éste obtiene un beneficio (enriquecimiento injusto).
Aplicación al caso. (1) La discrepancia del terreno no es riesgo del constructor: el estudio geocécnico lo aporta el promotor y el contratista ejecuta sobre esa información. (2) La orden procede del director de obra, que es órgano del promotor, no un tercero. (3) Existen tres partes diarios firmados por el director de ejecución, prueba documental contemporánea que acredita la ejecución. (4) El promotor visitó la obra dos veces y no se opuso, lo que debilita la invocación tardía del formalismo.
Resultado. Procede el pago, pero no por el importe unilateral de 96.400 €: hay que descomponer los 410 m³ de roca y los 62 m² de gunita, aplicar los precios contradictorios pactados y, en su defecto, precios de mercado contrastados. Un rechazo íntegro por el promotor sería difícil de sostener, y también lo sería la cifra reclamada sin justificar. La labor del perito es cuantificar la diferencia entre precio reclamado y precio procedente, y advertir de que la cláusula, incumplida por ambas partes, no puede amparar un enriquecimiento sin causa.
2. ¿Puede el subcontratista de gunita reclamar los 21.000 € directamente al promotor? Analice requisitos y plazo.
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Marco. El art. 1597 CC permite a quienes ponen trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por un contratista dirigirse contra el dueño, pero con un límite: solo por lo que el dueño deba al contratista en el momento de la reclamación. No es una acción contra el patrimonio del promotor, sino contra el saldo pendiente de la contrata principal.
Requisitos a comprobar por el perito. (1) Que el contrato promotor-constructor sea de obra por precio alzado o cierto, no una mera gestión. (2) Que exista saldo pendiente de pago del promotor en el momento de la reclamación, no antes. (3) Que la reclamación se dirija también frente al contratista principal. (4) Que el subcontratista acredite la ejecución de su parte (partes, albaranes, certificación de la gunita).
Plazo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo somete esta acción directa al plazo de un año, contado desde la terminación de los trabajos del subcontratista. Los nueve meses transcurridos están dentro del plazo, pero el margen es corto y conviene verificar la fecha exacta de terminación, no la de factura.
Punto crítico. Si la certificación nº 7 ya abonó al constructor el importe equivalente, la acción directa fracasa aunque el subcontratista siga impagado: el promotor ya no debe nada. Su única vía sería el contrato con el principal. El dictamen debe cruzar certificaciones, pagos y fechas.
3. ¿Qué documentación y comprobaciones debería exigir el perito antes de emitir su dictamen sobre este conflicto?
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Una lista mínima, ordenada por finalidad probatoria:
- Estudio geocécnico del proyecto y comparación con la cota real de roca: acredita la desviación y quién asumía el riesgo.
- Libro de órdenes y partes diarios firmados: confirman la orden verbal y la ejecución de los 410 m³ y 62 m².
- Medición contradictoria sobre el terreno (perfiles transversales antes y después) para validar los volúmenes, no la medición unilateral del constructor.
- Precios contradictorios o, en su defecto, descomposición de precios: mano de obra, maquinaria, material y costes indirectos de la excavación en roca y de la gunita.
- Certificaciones y pagos: para determinar el saldo pendiente a efectos del art. 1597 CC.
- Orden de prevalencia documental del contrato (pliego, presupuesto, planos) para resolver cualquier contradicción.
- Correspondencia y visitas de obra documentadas: acreditan el conocimiento y la ausencia de oposición del promotor.
El perito debe separar dos cuestiones: si la obra adicional era necesaria y fue ordenada, y cuánto vale realmente. Mezclarlas lleva a aceptar o rechazar en bloque la reclamación, que es precisamente el error que el juez encarga evitar.