Testamento público abierto de una testadora con salud frágil y testigos inhábiles
Doña Ernestina Ochoa, de 83 años, viuda, domiciliada en Ensenada, acude a la notaría para otorgar testamento público abierto. Tiene diagnóstico de deterioro cognitivo leve, toma sedantes y en la entrevista responde con lucidez variable; no puede leer por cataratas y oye con dificultad. Quiere revocar «todo testamento anterior, incluido el que otorgó en San Diego, California, en 2016», dejar la casa de Ensenada a su hija Mónica, un legado de $500,000 al nieto y el resto por partes iguales entre sus dos hijos. Los únicos testigos disponibles son la cuidadora que duerme en su casa, la esposa de su hijo y un vecino jubilado. Por su estado de salud pide que el acto se celebre en su domicilio «sin tanto trámite» y que le entreguen copia «el mismo día», sin esperar la protocolización.
1. ¿Puede el notario autorizar el testamento con esos testigos y en esas condiciones de salud? Explique el análisis que debe hacer.
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No con esos testigos, y sólo tras verificar la capacidad. Son dos filtros distintos.
Capacidad: el notario no diagnostica ni sustituye al médico, pero debe cerciorarse de que la testadora comprende el acto y su alcance. Con deterioro cognitivo leve, sedantes y lucidez variable, la duda es fundada: lo correcto es exigir un dictamen médico reciente, hacer comparecer al facultativo o abstenerse y reprogramar. La incapacidad natural, aunque no esté declarada judicialmente, invalida el testamento y expone al notario a la nulidad del instrumento.
Testigos: la cuidadora que habita la casa es dependiente de la testadora y la esposa del hijo es pariente por afinidad en línea recta; ambas son inhábiles por interés directo en la sucesión. Sólo queda el vecino jubilado. Si además, por no poder leer la testadora, la ley local exige dos testigos idóneos, el requisito no se completa: hay que convocar testigos ajenos, no parientes, no dependientes y no herederos.
Además, al no poder leer, el notario debe dar lectura íntegra en voz alta y hacer constar la razón; y cerciorarse de que, pese a la hipoacusia, comprende lo leído. Todo ello se asienta en el acta.
2. ¿Qué efecto real tiene la cláusula que revoca «todo testamento anterior, incluido el de California»?
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Efecto limitado. La cláusula revocatoria del testamento mexicano surte efectos respecto de los testamentos otorgados conforme a la ley mexicana y de los bienes sujetos a ella; no puede destruir por sí sola la eficacia de un testamento otorgado en California, regido por la ley de ese estado y destinado a bienes situados allí. La revocación es un acto que se rige por la ley aplicable a cada disposición.
Conducta notarial correcta: (i) no prometer que se «revoca todo», sino asentar la manifestación de la testadora y la advertencia del notario; (ii) redactar la cláusula refiriéndola expresamente a los bienes en México y a los testamentos otorgados en territorio nacional; (iii) revisar si el testamento extranjero fue protocolizado, inscrito o si consta en el registro de testamentos, y si existe aviso registral que deba actualizarse; (iv) advertir el riesgo de concurrencia de herederos y de conflicto de leyes, y la conveniencia de coordinación con un abogado en California.
Si la testadora sólo tiene bienes en México, la cláusula no impide que una autoridad extranjera aplique su propia ley a los bienes ubicados allá; el notario no debe generar la expectativa contraria.
3. ¿Puede otorgarse el testamento en el domicilio de la testadora y entregarse copia el mismo día?
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El testamento público abierto es, por regla, un acto que se otorga ante notario en su oficina. Diversas legislaciones permiten una forma especial fuera del recinto cuando el testador no puede acudir, pero con requisitos estrictos: asentar la razón del impedimento, la hora y el lugar, la presencia de testigos idóneos y, en su caso, la protocolización posterior dentro del plazo legal. El notario debe verificar la Ley del Notariado local antes de aceptar; «sin tanto trámite» no es una opción válida y la omisión vicia el instrumento.
Sobre la copia: la escritura debe quedar en el protocolo a cargo del notario; el original no se entrega nunca. La copia certificada o testimonio se expide una vez autorizada y protocolizada la escritura, cubiertos los derechos y, en su caso, hecho el aviso al registro de testamentos que corresponda. Entregar una copia el mismo día, antes de la protocolización, equivale a expedir un documento sin sustento protocolario.
Alternativa práctica: si la testadora puede trasladarse con apoyo médico, celebrar el acto en la notaría; si no, tramitar la forma especial cumpliendo todos los requisitos y explicarle que la copia se entregará después de la protocolización.