Aumento de capital con accionista no convocado y aportación en especie inconclusa
"Comercializadora del Valle, S.A. de C.V." tiene un capital de $1,000,000 representado por 10,000 acciones de $100. Los accionistas son A con 45%, B con 25%, C con 15%, D con 10% y E con 5%. El consejo de administración convoca a asamblea general extraordinaria para el 10 de marzo con el objeto de aumentar el capital a $2,500,000 mediante la emisión de 15,000 acciones nuevas, suscribiendo 9,000 de ellas un nuevo socio que aportaría en especie un inmueble valuado en $900,000 con un avalúo practicado hace tres años. La convocatoria se publicó en un periódico del domicilio social doce días antes de la asamblea, pero no se envió comunicación a D, quien reside en Guadalajara y nunca fue notificado. La asamblea se celebra con A, B y C, que representan el 85% del capital, y aprueba todos los puntos por mayoría de las acciones presentes. El acta no menciona el derecho de preferencia. El nuevo socio no ha trasladado el inmueble, que sigue a nombre de un tercero, y la sociedad no ha inscrito nada en el Registro Público de Comercio.
1. ¿Es válida la asamblea celebrada sin convocar a D? Analice el quórum, la convocatoria y los efectos de la omisión.
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La asamblea reunió el 85% del capital, de modo que el quórum de la asamblea extraordinaria -que la Ley General de Sociedades Mercantiles fija en las tres cuartas partes del capital- se cumplió en la primera convocatoria. El problema no es el quórum, sino la falta de convocatoria a un accionista. La convocatoria es un requisito de validez y debe dirigirse a todos los accionistas en la forma y con la anticipación que la ley establece; doce días puede ser suficiente si se cumplen las publicaciones, pero omitir a un accionista conocido en su domicilio social registrado vicia el procedimiento respecto de él.
Consecuencia: las resoluciones adoptadas con violación de las formalidades de convocatoria son impugnables y pueden declararse nulas por la vía judicial, sin perjuicio de que D pueda ejercer sus derechos. La nulidad no es automática ni la declara el notario: él solo hace constar lo que presencia y puede negarse a autorizar un acta cuyo procedimiento no se acreditó.
El notario debe verificar el libro de registro de acciones, las publicaciones, las comunicaciones enviadas y la representación de quienes comparecen. Si detecta la omisión, lo correcto es hacer constar la reserva expresa, requerir la documentación faltante o negarse a protocolizar hasta que se acredite la convocatoria completa, dejando a salvo el derecho de los accionistas.
2. ¿Qué ocurre con el derecho de preferencia y cómo debe proceder el fedatario si el acta lo omite?
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El aumento de capital mediante emisión de nuevas acciones otorga a los accionistas un derecho de preferencia para suscribirlas en proporción a su tenencia, que debe ejercerse dentro del plazo legal -ordinariamente quince días contados a partir de la publicación de la resolución o de la protocolización del acta-. Es un derecho irrenunciable por anticipado y no puede ser desconocido por la asamblea ni por el consejo.
Si el acta guarda silencio, el notario debe advertir a los comparecientes que la omisión impide emitir la escritura de aumento de capital, porque se estaría afectando un derecho de los accionistas ausentes y del propio D. Puede protocolizar el acta de la asamblea con la reserva correspondiente, pero no debe autorizar la escritura de aumento ni la emisión de acciones a favor del nuevo socio hasta que se acredite que el plazo transcurrió sin que se ejerciera la preferencia, o que los accionistas renunciaron expresamente a ella por escrito y con pleno conocimiento.
Adicionalmente, cualquier accionista puede impugnar el aumento si se le privó de ese derecho. El notario debe recomendar la práctica de una nueva asamblea o la ratificación de la decisión con la constancia del aviso a todos, incluyendo a D, para evitar la nulidad de la escritura y de su inscripción registral.
3. ¿Debe el notario protocolizar e inscribir el aumento si la aportación en especie no se ha trasladado? ¿Qué requisitos faltan?
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No debe hacerlo todavía. La aportación en especie se perfecciona con el traslado efectivo del bien al patrimonio social, y mientras el inmueble siga a nombre de un tercero, el capital social estaría suscrito pero no pagado, con riesgo de que la escritura sea impugnada y de responsabilidad para los administradores.
Requisitos que faltan: 1) avalúo reciente del inmueble, practicado por perito con la intervención que la ley exige, porque un avalúo de hace tres años no refleja el valor actual; 2) escritura de aportación en especie a favor de la sociedad, con el traslado de dominio, pago de impuestos de traslado y aviso al registro; 3) acreditación de la procedencia del inmueble y de la capacidad del aportante; 4) constancia de que el derecho de preferencia fue respetado o renunciado; 5) celebración de la asamblea con convocatoria válida a todos los accionistas; 6) escritura pública de aumento de capital, que debe otorgarse ante notario e inscribirse en el Registro Público de Comercio para surtir efectos frente a terceros.
El notario puede protocolizar el acta de la asamblea y, en su caso, la escritura de aumento una vez subsanado lo anterior. Su función no es validar la operación a toda costa: si protocoliza sin traslado, sin avalúo y sin preferencia, traslada el conflicto al registro y a los tribunales, con afectación directa a su responsabilidad profesional.