De grensoverschrijdende DGA: dividend, gebruikelijk loon en verdragsvoordelen

De kern is dat verdragsrecht voorgaat op nationaal recht, maar dat het verdrag Nederland niet verplicht om een nationale fictie toe te passen; het beperkt alleen de heffingsbevoegdheid. De managementwerkzaamheden worden verricht in Nederland, waar Jansen woont en werkt. Onder de meeste verdragen (naar OESO-model) mogen bezoldigingen voor niet-zelfstandige arbeid worden belast in de woonstaat, ongeacht waar de dienst wordt verricht, tenzij het gaat om een vaste inrichting of vaste basis in de andere staat. Nu de werkzaamheden feitelijk in Nederland plaatsvinden, heeft Nederland als woon- en werkstaat in beginsel heffingsrecht over het loon. België kan als vestigingsstaat van de werkgever eveneens aanspraak maken, maar bij een verdrag dat het OESO-model volgt prevaleert in de regel de werkstaat voor loon. Praktisch: toets eerst de exacte verdragstekst en het commentaar, want de uitkomst kan afwijken.

Voor de hoogte geldt het nationale gebruikelijkloonregime: ten minste het hoogste van (i) het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking, (ii) het loon van de best betaalde werknemer in de groep, of (iii) een wettelijk minimumbedrag (voor 2024: € 56.000, tenzij een lager bedrag aannemelijk wordt gemaakt op basis van vergelijkbare dienstbetrekkingen). Bij een BV zonder personeel en met een beperkte omvang kan een lager bedrag worden onderbouwd met een salarisonderzoek of benchmark. De 20 uur per week en het ontbreken van loon wijzen op een reëel risico: de inspecteur zal corrigeren en ook loonheffingen en premies navorderen. Advies: stel een onderbouwd salaris vast, leg dit vast in de administratie en corrigeer zo nodig met terugwerkende kracht binnen de geldende termijnen. Let ook op de aftrekbaarheid bij de BV: het loon moet zakelijk zijn en daadwerkelijk worden betaald of geboekt.

Een renteloze lening van de BV aan haar enige aandeelhouder is een klassiek aandachtspunt. In de inkomstenbelasting kan de lening worden aangemerkt als een verkapt dividend of als een fictief regulier voordeel, afhankelijk van de vraag of sprake is van een onzakelijke lening. Omdat de aandeelhouder geen rente betaalt en er geen aflossingsschema is, ontvangt zij een voordeel dat economisch gelijkstaat aan een uitkering. De inspecteur kan dit aanmerken als een uitdeling: het bedrag wordt dan belast in box 2 tegen het geldende tarief. Daarnaast kan de renteloosheid zelf een voordeel opleveren (het bedrag dat zij aan rente bespaart), dat als loon of als dividend kan worden aangemerkt. Dat de BV in België wordt geleid, verandert de kwalificatie onder nationaal recht niet: de BV blijft een Nederlands lichaam naar Nederlands recht, ook al is zij fiscaal inwoner van België. Wel kan het verdrag de heffing over dividenden toewijzen aan de woonstaat van de aandeelhouder (Nederland), met een beperkt bronheffingsrecht voor België.

Voor de vennootschapsbelasting: de BV is naar Nederlands recht opgericht en blijft daardoor binnenlandse belastingplichtige, tenzij het verdrag de vestigingsplaats exclusief aan België toewijst. In dat geval is Nederland als verdragsstaat beperkt in zijn heffing en moet een vrijstelling of verrekeningsmechanisme worden toegepast. De lening zelf levert geen winst op, maar het gemiste rentevoordeel kan bij de BV als verkapte winstuitdeling worden behandeld, wat niet aftrekbaar is. Controleer ook de deelnemingsvrijstelling: die is hier niet van toepassing op een lening aan de aandeelhouder, maar wel relevant als de BV later dividend uitkeert. Advies: herstructureer de lening met een zakelijke rente en een aflossingsschema, dokumenteer de zakelijkheid en beoordeel tijdig de verdragstoepassing en de bronheffing.