Pacte d'associés : bad leaver à vil prix et non-concurrence du dirigeant

Qualification du départ. Le pacte vise le « départ volontaire ». La démission du 3 mars N+2 est, dans sa forme, un acte volontaire : le désaccord stratégique ou la dégradation des résultats n'en font pas un départ contraint, sauf clause prévoyant expressément une catégorie de « good leaver » pour révocation, maladie ou désaccord grave, ce qui n'est pas le cas ici. La qualification de bad leaver est donc la plus probable, sous réserve d'une lecture littérale du pacte.

Nature de la clause. Le prix de 1 € par action, soit 12 000 € pour des titres valant 4,2 M€, ne rémunère pas la valeur mais sanctionne le départ : la clause combine une obligation de céder et une sanction pécuniaire. La jurisprudence qualifie de telles clauses de bad leaver à prix dérisoire en clause pénale, ce qui ouvre au juge le pouvoir de modérer le montant manifestement excessif (art. 1231-5 du code civil), sauf clause contraire. Il faut donc anticiper un contentieux, et non considérer l'application du prix de 1 € comme acquise.

Arguments des deux parties. Nexia invoquera la liberté contractuelle, le caractère averti des signataires, la fonction d'incitation du pacte et l'absence de contrainte. M. Ferrand invoquera le déséquilibre, la nature punitive de la clause, l'absence de proportion entre la sanction et le manquement (un simple départ, non une faute), et demandera la réduction du prix à la valeur de marché ou à une valeur décotée.

Issue probable. La clause est valable dans son principe, mais son montant risque d'être réduit : une cession à une valeur comprise entre la valeur nominale et la valeur d'expertise, souvent assortie d'une décote pour absence de liquidité et de contrôle. La clause de non-concurrence violée constitue en revanche une faute distincte, qui peut fonder des dommages-intérêts sans faire double emploi avec la sanction du bad leaver.

Trois qualités possibles. M. Ferrand est associé, mandataire social (président) et ancien salarié de la structure jusqu'en N-1. Le régime de la clause diffère selon la qualité invoquée.

Comme associé et mandataire social. La clause de non-concurrence insérée dans un pacte d'associés ou dans le mandat social est en principe valable sans contrepartie financière : la jurisprudence n'étend pas à cette situation l'exigence de contrepartie applicable au salarié. Il faut néanmoins qu'elle soit limitée dans le temps et dans l'espace et qu'elle soit justifiée par l'intérêt légitime de la société. La clause de 24 mois est acceptable dans sa durée, mais la combinaison « toute activité de clinique privée en France » est très large : le juge peut la réduire ou l'annuler pour défaut de limitation spatiale et d'activité.

Comme salarié. Si M. Ferrand était encore salarié, la clause serait nulle à défaut de contrepartie financière, conditions cumulatives d'une clause de non-concurrence valable. Peu importe que la clause figure au pacte : c'est le contrat de travail qui doit la prévoir et la rémunérer.

Preuve du manquement. La constitution d'une SAS concurrente en janvier N+2, avant même la démission, est un indice fort : la violation peut être antérieure au départ et caractériser une déloyauté dans l'exécution du mandat. Il faut établir des actes positifs de concurrence (démarchage de praticiens, captation de patientèle, utilisation de documents sociaux).

Remèdes. Référé pour faire cesser le trouble manifestement illicite (art. 835 du code de procédure civile), demande de dommages-intérêts (perte de valeur de la participation, détournement de clientèle), expertise judiciaire, et cumul possible avec la sanction du bad leaver si les préjudices sont distincts. Une clause pénale spécifique à la non-concurrence serait plus sûre à l'avenir que le seul renvoi à des dommages-intérêts à chiffrer.

Sécuriser l'exécution. Le transfert étant prévu par le pacte, Nexia peut demander en référé la constatation de l'obligation de céder et la désignation d'un séquestre des titres, voire une saisie conservatoire si les titres risquent d'être cédés à un tiers. Un titre cédé à un tiers de bonne foi échappe largement à l'exécution forcée : l'urgence est réelle.

Fixer le prix. Trois options. Soit Nexia applique le prix de 1 € et prend le risque d'une réduction judiciaire, avec un contentieux de plusieurs années. Soit elle saisit le juge des référés pour faire désigner un expert, puis négocie sur cette base. Soit elle propose une transaction : prix intermédiaire entre 12 000 € et 4,2 M€, assorti d'une clause de renonciation à toute action et d'un engagement de non-concurrence rémunéré. La transaction est économiquement rationnelle si le coût du litige et le risque de réduction excèdent la décote négociée.

Points de contrôle avant tout accord. Vérifier les clauses d'agrément et de préemption des statuts, la validité de l'expertise de février N+2 (caractère contradictoire, mission, méthode), le financement de l'acquisition, et le traitement fiscal de la plus-value pour M. Ferrand (produit de cession, régime des plus-values de valeurs mobilières) : une cession à prix réduit peut être contestée par l'administration si elle révèle une libéralité, ce qui doit être anticipé dans la rédaction.

Réforme pour l'avenir. Prévoir une grille de prix par catégorie de leaver (good, intermediate, bad) avec des décotes explicites et justifiées, une clause pénale pour la non-concurrence distincte de la sanction du leaver, et une contrepartie financière si un rôle salarié est conservé. Une clause de sortie doit être proportionnée pour être efficace.