Fianza de cumplimiento en obra pública: excusión, convenio de ampliación y presión de ambas partes
Constructora X gana una licitación estatal por $25,000,000, con plazo de 300 días naturales. La agente expide fianza de cumplimiento por el 10% ($2,500,000) a favor de la dependencia. Al día 180 la dependencia autoriza un convenio que amplía el monto a $31,000,000 y el plazo en 90 días; la constructora no lo reporta a la afianzadora. Al día 400 el avance es del 62% y la dependencia rescinde el contrato, levanta acta de rescisión y finiquito con saldo en contra de $4,800,000, y presenta reclamación en noviembre. La afianzadora responde con tres defensas: opone beneficio de excusión; sostiene que el convenio la liberó; y alega que la reclamación llegó incompleta porque falta constancia de notificación al fiado. La dependencia, a su vez, presiona a la agente para que interceda, y la afianzadora le pide que 'convenza' al acreedor de reducir el monto.
1. Analiza el beneficio de excusión: qué debe acreditar la dependencia y en qué casos no aplica.
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El beneficio de excusión permite al fiador exigir que el acreedor persiga primero los bienes del fiado y solo después se dirija contra la afianzadora. Para oponerlo con éxito, la afianzadora debe señalarse bienes del fiado suficientes y libres; la dependencia, por su parte, debe acreditar que requirió el pago y que la excusión resultó insuficiente.
No aplica, o se debilita, cuando: la fianza se pactó con renuncia expresa al beneficio o con responsabilidad solidaria, cláusula frecuente en fianzas de obra pública; el fiado está en concurso o insolvencia declarada; no es localizable en el país; o la ley del contrato lo excluye.
Punto procesal clave: la excusión es una excepción que debe oponerse en tiempo y forma al contestar la reclamación, con señalamiento concreto de bienes. Si la afianzadora la enuncia de manera genérica, sin señalar bienes, será ineficaz.
Conclusión: la dependencia debe revisar la carátula y las condiciones de la fianza para ver si hubo renuncia; si no la hay, exigir a la afianzadora el señalamiento de bienes y la prueba de su suficiencia.
2. ¿Qué efecto tiene el convenio que amplió monto y plazo sin reportarse a la afianzadora?
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La fianza es accesoria: la afianzadora responde de aquello a lo que se obligó. Las modificaciones al contrato principal que agravan el riesgo sin su consentimiento la liberan, al menos en la medida del agravamiento.
Aquí el convenio del día 180 amplió el monto un 24% y el plazo un 30%, es decir, extendió la exposición en cuantía y en tiempo, y la reclamación se apoya en un incumplimiento posterior a ese convenio. La defensa es fuerte: la afianzadora no pudo tarificar ni reservar el riesgo modificado. El acreedor puede contraargumentar que la fianza se otorgó por 'el 10% del monto del contrato' y que las ampliaciones son previsibles en obra pública, pero aun así debió tramitarse un endoso o ampliación de la fianza.
Consecuencia práctica: si la liberación es total, la dependencia se queda sin garantía; si es proporcional, se discute el alcance. La agente debió advertir a la constructora la obligación de reportar convenios y tramitar la ampliación; su omisión puede generarle responsabilidad frente a quien le encargó la gestión, sobre todo si existe constancia de que se le pidió hacerlo.
3. La afianzadora pide a la agente que 'convenza' al acreedor de reducir el monto; la dependencia le pide 'interceder'. ¿Qué procede?
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La agente no puede aceptar ninguno de los dos encargos. No es apoderada de la afianzadora para la reclamación ni representante del acreedor; la procedencia de la fianza se define con documentos y, en su caso, ante las instancias competentes, no por gestión informal del intermediario.
Lo correcto es: (1) responder por escrito a la afianzadora que no puede negociar la reducción ni reconocer hechos en su nombre, y pedir que cualquier instrucción se emita formalmente y por conducto de la unidad responsable; (2) informar a la dependencia que la reclamación debe seguir su cauce y que la agente solo puede coadyuvar en la integración documental; (3) conservar copia de ambas comunicaciones.
Aceptar la presión crea un conflicto de interés evidente: la agente cobra comisiones de la afianzadora y al mismo tiempo influiría en un acreedor contractual. Además, si la reducción se documenta como 'acuerdo' sugerido por la agente, la dependencia podría fincarle responsabilidad por daño patrimonial. La conducta correcta es documentar, canalizar y no opinar sobre el fondo del adeudo.