Compraventa con cónyuge ausente, hipoteca no cancelada y posesión anticipada
En la notaría de Querétaro se presenta Jorge, de 48 años, para vender a una sociedad mercantil un inmueble urbano por $3,800,000. La escritura de origen, otorgada en 2015, lo describe como 'adquirido por compraventa' y Jorge contrajo matrimonio en 2009 bajo sociedad conyugal; su cónyuge, Elena, se encuentra en el extranjero y no comparece ni otorga poder. El certificado registral muestra una hipoteca a favor de Banco del Bajío, con 'cancelación' presentada pero aún no inscrita, y un aviso preventivo vigente por un juicio que promovió un acreedor de Jorge. El comprador, representado por un apoderado, exige posesión inmediata y propone que la escritura se firme hoy, con una cláusula en la que Jorge 'se obliga a obtener la cancelación después'. El notario advierte que el predio tiene una construcción no registrada de 40 m² y que el avalúo bancario es de $3,200,000. ¿Qué debe hacer?
1. ¿Puede el notario autorizar la compraventa sin la comparecencia de Elena? Explique el régimen del inmueble y las alternativas.
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El inmueble se presume bien de la sociedad conyugal: la escritura lo describe como adquirido por compraventa en 2015, durante el matrimonio celebrado en 2009 bajo ese régimen. La carga de probar que es bien propio corresponde a Jorge; no basta su dicho. En Querétaro, la enajenación de bienes sociales requiere el consentimiento de ambos cónyuges, salvo que se trate de bienes propios o que exista capitulación que lo permita. Sin Elena, el acto queda expuesto a nulidad relativa y el notario no debe autorizarlo. Alternativas: (i) poder especial de Elena para la venta, otorgado ante notario y con identificación; (ii) comparecencia personal; (iii) acreditar que el precio se pagó con bienes propios o que se adquirió por herencia o donación, lo que no coincide con el título; (iv) autorización judicial si hay conflicto. El notario debe revisar capitulaciones y el certificado de matrimonio. No procede una cláusula de 'obtener la cancelación después' para suplir el consentimiento.
2. ¿Qué efecto produce la hipoteca no cancelada y el aviso preventivo? ¿Cómo debe proceder el notario?
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La hipoteca inscrita sigue al inmueble y el comprador la adquiriría con ese gravamen; la 'cancelación' presentada no produce efectos hasta su inscripción. El aviso preventivo, si está vigente, revela un juicio que puede derivar en embargo y hace riesgosa la operación; una venta en fraude de acreedores puede ser impugnada. El notario debe obtener un certificado de gravámenes actualizado, exigir la escritura de cancelación de hipoteca firmada por el banco o la orden irrevocable de cancelación, y verificar la cancelación del aviso preventivo o la autorización judicial. No debe asentar que el inmueble está libre de gravámenes. Medida prudente: retener parte del precio en depósito hasta la inscripción de la cancelación, o suspender la firma. Si el aviso preventivo deriva de un juicio, el notario puede dar aviso al juzgado; no debe facilitar una operación que perjudique al acreedor.
3. La entrega anticipada de posesión y la construcción no registrada: ¿qué riesgos y recomendaciones deben considerarse?
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La entrega anticipada de posesión antes de la firma genera riesgo: si la venta no se consuma, el comprador tendrá la posesión y el vendedor deberá demandar la restitución. Es preferible entregar al firmar la escritura y, si se anticipa, documentar un contrato de depósito o comodato, no una compraventa. La construcción no registrada de 40 m² debe describirse en la escritura y regularizarse; puede afectar el avalúo, el predial y la inscripción. El notario debe pedir constancia de alineamiento, plano catastral, certificado de no adeudo y, si aplica, licencia de construcción. La diferencia entre precio ($3,800,000) y avalúo ($3,200,000) no invalida la venta, pero el avalúo es referencial; para el crédito hipotecario el banco puede exigir avalúo propio. Recomendación: no firmar con posesión anticipada y gravamen vigente; condicionar la entrega a la inscripción.