Fractionnement de commande à l'hôpital régional
Le directeur de l'hôpital régional de Dori doit acquérir trois échographes identiques pour 54 000 000 FCFA. Pour aller vite, il passe trois bons de commande de 18 000 000 FCFA chacun, le même jour, à trois fournisseurs différents, pour le même modèle et la même livraison. Aucun appel à concurrence n'est organisé. Un fournisseur évincé, qui avait proposé 49 000 000 FCFA pour les trois appareils, saisit l'organe de contrôle des marchés publics. Le directeur soutient que chaque bon de commande est inférieur au seuil de l'appel d'offres ouvert et que la procédure est donc régulière. Le budget de l'hôpital est de 2,1 milliards FCFA. Les trois appareils sont livrés et installés.
1. Qualifiez la pratique du directeur au regard des règles de la commande publique.
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La pratique est un fractionnement artificiel. Pour qualifier l'achat, il faut considérer le besoin dans son ensemble : trois échographes identiques, commandés le même jour, pour le même service et la même livraison, constituent un seul marché de 54 000 000 FCFA. Le découpage en trois bons de 18 000 000 FCFA ne change pas la nature du besoin.
Le seuil invoqué par le directeur est donc inopérant. Les principes de la commande publique - liberté d'accès, égalité de traitement, transparence et mise en concurrence - s'opposent à ce que l'administration découpe une commande pour échapper à la procédure applicable. Le fait que trois fournisseurs différents aient été retenus ne corrige pas l'irrégularité : la concurrence a été organisée de manière fictive, sans publicité ni comparaison des offres.
La qualification retenue est celle de fractionnement prohibé. Elle peut être aggravée si les trois fournisseurs sont liés entre eux ou si les prix sont anormalement élevés par rapport à l'offre de 49 000 000 FCFA.
2. Quelles conséquences pour les contrats et pour le directeur ?
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Sur les contrats. Les trois bons de commande sont irréguliers et peuvent être annulés par l'autorité compétente ou le juge. L'annulation ne fait pas disparaître rétroactivement la livraison : les appareils ont été installés et le service public en bénéficie. Le paiement peut être maintenu au titre du service fait, mais il ne vaut pas validation de la procédure. Les sommes versées au-delà du prix raisonnable peuvent être contestées.
Sur le directeur. Il a engagé sa responsabilité administrative et disciplinaire. Il peut être sanctionné pour manquement aux règles de la commande publique. Une saisine de la juridiction financière est possible si le fractionnement a causé un surcoût. Le contrôleur des marchés peut aussi prononcer des sanctions contre les attributaires fautifs.
Sur les tiers. Le fournisseur évincé peut demander réparation du préjudice causé par l'absence de concurrence. Il ne peut pas obtenir l'exécution du marché à sa place, mais il peut obtenir des dommages et intérêts si l'irrégularité l'a privé d'une chance sérieuse.
3. Quelle procédure aurait dû être suivie et comment remédier à la situation ?
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La procédure correcte consistait à :
- Recenser le besoin global : trois appareils identiques, avec les spécifications techniques, la maintenance et la formation.
- Estimer le coût : 54 000 000 FCFA, ce qui déclenche la procédure de mise en concurrence correspondant au seuil applicable.
- Choisir la procédure : appel d'offres ouvert, avec publicité, dossier de consultation et critères d'évaluation pondérés.
- Évaluer les offres : comparer l'offre de 49 000 000 FCFA et les autres, en tenant compte du coût complet.
- Attribuer et publier : notifier le marché à l'attributaire, informer les candidats évincés et respecter les délais de recours.
Pour remédier, l'hôpital doit suspendre toute nouvelle commande, documenter l'achat déjà réalisé, régulariser si possible la dépense au titre du service fait et engager une procédure conforme pour les besoins futurs. Il doit aussi répondre au fournisseur évincé et transmettre le dossier à l'organe de contrôle.