Centre aquatique : DSP ou marché de services, mise en concurrence et montage en société publique locale
La commune de Port-Lumière (22 000 habitants) exploite depuis 2010 son centre aquatique en régie directe. L'équipement accuse un déficit annuel de 380 000 € et nécessite 2,5 millions d'euros de travaux de rénovation. Le maire propose au conseil municipal de confier l'exploitation à une société d'économie mixte locale (SEM) dont la commune détient 60 % du capital, les 40 % restants étant répartis entre une banque et trois entreprises locales, pour une durée de douze ans. La convention prévoit que la SEM conserve les recettes d'entrées, perçoit une contribution forfaitaire annuelle de 400 000 € de la commune et supporte les charges d'exploitation, la commune prenant à sa charge les travaux et le renouvellement des équipements. Le projet de convention a été transmis au conseil municipal sans publicité préalable ni mise en concurrence. Un élu d'opposition annonce un recours et un signalement au préfet ; le maire vous demande, avant la séance, si le montage est sécurisé.
1. Qualifiez juridiquement le contrat envisagé : délégation de service public ou marché public de services ? Justifiez par le critère du transfert de risque.
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Les deux qualifications possibles. Soit une délégation de service public (CGCT, art. L.1411-1 et suivants), soit un marché public de services régi par le Code de la commande publique. Le critère décisif est le mode de rémunération : la délégation suppose que la rémunération du délégataire soit substantiellement liée aux résultats de l'exploitation, ce qui implique un transfert réel du risque d'exploitation.
Application au montage. La SEM conserve les recettes d'entrées, donc supporte une part du risque sur la fréquentation. Mais elle perçoit une contribution forfaitaire de 400 000 €, très proche du déficit actuel, et la commune prend à sa charge les travaux et le renouvellement. Si le forfait couvre l'essentiel des charges fixes et garantit un résultat, le risque est neutralisé et le contrat s'analyse en marché public de services : la collectivité achète une prestation d'exploitation.
Conséquences. Dans les deux cas, une mise en concurrence est obligatoire. La SEM, dont 40 % du capital est privé, ne peut pas être attributaire sans procédure : elle ne remplit pas les conditions du « in house » (contrôle analogue, activité principalement dédiée aux actionnaires, absence de capital privé).
La durée. Douze ans peuvent se justifier par l'amortissement des installations dans le cadre d'une délégation ; pour un marché, la durée doit être strictement nécessaire aux caractéristiques du service.
2. Quelle procédure aurait dû être suivie et quels sont les risques encourus à raison de l'absence de publicité et de concurrence ?
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La procédure. Pour une délégation de service public : publicité dans un journal d'annonces légales et sur le profil d'acheteur, procédure de mise en concurrence, commission de délégation qui examine les candidatures et entend les candidats, puis délibération du conseil autorisant la signature au vu du rapport de la commission. Pour un marché de services : publicité adaptée au montant, critères annoncés et rapport d'analyse des offres.
L'irrégularité. Transmettre la convention au conseil sans publicité ni concurrence rend l'attribution irrégulière : le préfet peut déférer la délibération et la convention, et le juge peut les annuler, avec un effet rétroactif sur les relations contractuelles.
Les référés. Un concurrent évincé peut saisir le juge du référé précontractuel avant la signature, puis le référé contractuel dans les trente et un jours suivant l'avis d'attribution. L'annulation peut être assortie de dommages et intérêts, et la poursuite du contrat peut être remise en cause.
Le risque pénal. Attribuer sans procédure un contrat à une société dont des actionnaires privés sont établis localement expose le maire au délit de favoritisme (code pénal), indépendamment de toute intention de nuire.
La séquence à respecter. Délibérer sur le principe et le mode de gestion, arrêter la qualification, lancer la publicité, tenir la commission, délibérer sur le rapport, signer puis transmettre au préfet.
3. Une société publique locale détenue avec la communauté de communes permettrait-elle de se passer de mise en concurrence ? Analysez les conditions et les limites de ce montage.
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Le montage. La commune et la communauté de communes peuvent constituer une société publique locale (CGCT, art. L.1531-1), détenue à 100 % par des collectivités : le capital privé y est interdit. La SPL peut alors se voir confier le service sans mise en concurrence si les conditions de la quasi-régie sont réunies : contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services (participation au capital, présence dans les organes, influence sur les décisions stratégiques), activité exercée à plus de 80 % pour les actionnaires, absence de participation privée.
Les conséquences. Le contrat devient un contrat de quasi-régie, sans publicité ni mise en concurrence, mais il doit être motivé et encadré : objectifs de service, financement, modalités de contrôle, sanctions.
Le volet social. Les agents de la régie ne sont pas transférés de plein droit à une société ; ils peuvent être détachés ou mis à disposition, ce qui suppose l'accord des intéressés, une délibération et une information des organisations syndicales.
La comparaison des montages. La SPL sécurise l'attribution mais fait porter à la commune le risque d'exploitation et l'essentiel des investissements, sans réelle concurrence ni comparaison des prix. La délégation transfère une partie du risque mais impose une procédure longue et un opérateur choisi. Le choix doit être précédé d'une étude financière et d'une délibération motivée sur le mode de gestion, et non décidé pour contourner la concurrence.