Wertpapierdienstleistung oder bloße Vermittlung? Die Grenzziehung bei einem Immobilien-Crowdfunding
Herr K. ist seit 2019 als gewerblicher Vermögensberater tätig und ausschließlich für die gewerbliche Vermögensberatung nach § 136a GewO registriert (Haftpflichtversicherung 1,5 Mio. EUR). Nun möchte er seinen Kunden ein Immobilien-Crowdfunding-Produkt einer österreichischen Plattform empfehlen. Das Produkt ist als Alternativer Investmentfonds (AIF) nach dem AIFMG strukturiert; die Mindestanlage beträgt 5.000 EUR, die Laufzeit 7 Jahre, es gibt keine Rückgabemöglichkeit vor Ende der Laufzeit. Die Plattform bietet Herrn K. eine Provision von 3 % des vermittelten Kapitals. Ein Kunde mit 60.000 EUR frei verfügbarem Vermögen möchte 20.000 EUR investieren. Herr K. fragt, ob er das Produkt im Rahmen seiner bestehenden Registrierung empfehlen und vermitteln darf und welche Pflichten ihn treffen.
1. Darf Herr K. das AIF-Produkt im Rahmen seiner bestehenden Registrierung empfehlen und vermitteln? Begründen Sie Ihre Antwort und grenzen Sie die Tätigkeiten ab.
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Die Empfehlung eines AIF ist keine gewerbliche Vermögensberatung im Sinne des § 136a GewO, sondern eine Wertpapierdienstleistung nach dem WAG 2018. Die gewerbliche Vermögensberatung umfasst nur die Beratung über Finanzprodukte, soweit diese nicht unter das WAG fallen; für WAG-Produkte ist die Konzession als Wertpapierfirma bzw. die Registrierung als Wertpapiervermittler erforderlich. Konsequenz: Herr K. darf das Produkt mit seiner bestehenden Registrierung weder empfehlen noch vermitteln. Er müsste entweder eine WAG-Konzession bzw. eine entsprechende Registrierung erlangen oder die Empfehlung unterlassen und an einen konzessionierten Anbieter verweisen. Abgrenzung: Die reine Nennung des Produkts ohne Empfehlung und ohne Provision ist zulässig; sobald er eine Empfehlung ausspricht und dafür Provision erhält, handelt es sich um eine konzessionspflichtige Wertpapierdienstleistung. Die Provision von 3 % ist ein Indiz für eine entgeltliche Vermittlung und verstärkt die Einordnung als WAG-Tätigkeit.
2. Angenommen, Herr K. verfügt über die erforderliche WAG-Registrierung. Welche Eignungs- und Angemessenheitsprüfung ist bei einer Anlage von 20.000 EUR durch den Kunden geboten?
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Bei einer Anlageberatung ist eine Eignungsprüfung nach § 41 WAG durchzuführen. Zu erheben sind: Anlageziele, Risikobereitschaft, finanzielle Verhältnisse (frei verfügbares Vermögen, laufende Verpflichtungen) und Kenntnisse/Erfahrungen. Konkret: Bei 60.000 EUR frei verfügbarem Vermögen und einer Anlage von 20.000 EUR (ein Drittel) ist zu prüfen, ob der Kunde die fehlende Verfügbarkeit über 7 Jahre und den Totalverlust tragen kann. Da keine Rückgabemöglichkeit besteht, ist das Liquiditätsrisiko besonders zu thematisieren. Die Geeignetheit ist zu dokumentieren (Geeignetheitserklärung). Ist die Anlage für den Kunden nicht geeignet, darf Herr K. sie nicht empfehlen; ein bloßer Hinweis auf die Ungeeignetheit genügt nicht. Bei einer reinen Ausführungsdienstleistung wäre die Angemessenheitsprüfung (§ 42 WAG) einschlägig; hier liegt aber eine Beratung vor.
3. Welche Dokumentations- und Sorgfaltspflichten treffen Herrn K. bei der Empfehlung, und welche Folgen hat ein Verstoß?
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Dokumentation: Geeignetheitserklärung mit Begründung der Empfehlung, Aufzeichnung der Kundenangaben, Offenlegung der Provision (Interessenkonflikt nach § 42 WAG bzw. Art. 23 MiFID II), Kosteninformation (Gesamtkosten inkl. 3 % Provision). Sorgfalt: Prüfung der Produktunterlagen (AIFMG-Prospekt, Risikoprofil), Plausibilität der Angaben des Kunden. Folgen eines Verstoßes: Verwaltungsstrafen durch die FMA, aufsichtsrechtliche Maßnahmen, zivilrechtliche Haftung gegenüber dem Kunden (Beratungsfehler, Verletzung der Aufklärungspflicht) sowie ein möglicher Entzug der Registrierung. Zudem ist die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung zu prüfen, ob sie WAG-Tätigkeiten abdeckt – die bestehende Police für § 136a GewO deckt diese regelmäßig nicht ab.