Assistência jurídica a indígena isolado e conflito de competência
Um homem indígena de etnia recém-contatada, falante apenas de língua nativa e sem domínio de português, é preso em flagrante em uma cidade de fronteira sob acusação de tráfico de drogas. Ele foi encontrado transportando 2,3 kg de cocaína em uma mochila e alega, por meio de intérprete improvisado (um comerciante local), que foi contratado para levar 'uma encomenda' até um barco e receberia R$ 300. A FUNAI não tem representação na comarca; o processo corre na Justiça Estadual. O laudo de constatação da substância foi feito por um único perito não oficial, sem contraditório. A audiência de custódia ocorreu 36 horas após a prisão, sem defensor constituído e com defensor dativo que não falava a língua do custodiado. A comunidade indígena fica a 190 km da sede do juízo.
1. Que providências o Defensor Público Federal deve adotar quanto à competência e à regularidade da prisão, e com que fundamentos?
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A defesa deve sustentar, em primeiro lugar, a incompetência da Justiça Estadual. O art. 109, XI, da Constituição fixa a competência da Justiça Federal para crimes previstos em tratado ou convenção internacional quando a execução tenha início no País e haja transnacionalidade, o que é típico do tráfico em região de fronteira; além disso, a presença de indígena em situação de especial vulnerabilidade atrai o interesse da União e da FUNAI. Subsidiariamente, deve-se arguir a nulidade da audiência de custódia: 36 horas excedem o prazo de 24 horas do art. 306 do CPP, e a ausência de intérprete idôneo viola o art. 261 do CPP e o art. 8º, 2, 'a', da CADH, além do art. 231 da CF e da Convenção 169 da OIT (consulta e assistência). Quanto ao laudo, por ser prova pericial produzida sem contraditório e por perito não oficial, deve ser impugnado com pedido de perícia oficial (art. 158 e 159 do CPP). Por fim, requer-se a relaxamento da prisão por excesso de prazo e a remessa dos autos à Justiça Federal.
2. Como o defensor deve lidar com a barreira linguística e com a distância da comunidade para garantir a autodefesa e a instrução?
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A barreira linguística não é detalhe procedimental: sem compreensão plena dos atos, o custodiado não exerce autodefesa nem contraditório (art. 261 do CPP; art. 8º, 2, 'a', CADH). O defensor deve requerer a nomeação de intérprete oficial habilitado, preferencialmente indígena da mesma etnia ou antropólogo com domínio da língua, e a repetição dos atos já praticados, inclusive a audiência de custódia e o interrogatório. Deve também solicitar assistência da FUNAI e, se necessário, perícia antropológica para aferir o grau de integração e a compreensão do ato ilícito (art. 26 do CP e art. 231 da CF). Quanto à distância de 190 km, cabe pedido de realização de atos por videoconferência ou de deslocamento da equipe ao território, além de intimação pessoal da comunidade por meio de liderança indicada, assegurando o direito de acompanhar o processo. O defensor deve consignar em ata todas as tentativas de comunicação e registrar a ausência de intérprete como nulidade, preservando o tema para eventual habeas corpus.
3. Que tese de mérito pode ser sustentada quanto ao elemento subjetivo do crime, e como o defensor deve instruir essa tese?
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A tese central é a ausência de dolo quanto à ilicitude do transporte, dada a condição de indígena recém-contatado, sem domínio do português e inserido em contexto de vulnerabilidade econômica. Não se trata de negar o transporte, mas de demonstrar que o custodiado não sabia que a substância era entorpecente nem que a conduta era crime, o que afasta o dolo e pode configurar erro de tipo (art. 20 do CP) ou, no limite, inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto (art. 26 do CP). Para instruir, o defensor deve requerer perícia antropológica e psiquiátrica, oitiva de lideranças da comunidade, prova da ausência de contato prévio com a sociedade envolvente e da inexistência de antecedentes, além de demonstrar a desproporção entre a remuneração de R$ 300 e o risco assumido, indicativo de que não compreendia a gravidade. Subsidiariamente, cabe sustentar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, se reconhecida a participação de menor importância, e a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, considerando a primariedade e a condição pessoal.