Competência tributária, guerra fiscal e benefícios de ICMS
O Estado A concedeu, por decreto de 2022, redução de base de cálculo de ICMS a empresas que se instalassem em seu território, condicionada à geração de 200 empregos e ao investimento mínimo de R$ 50 milhões. O benefício não foi aprovado pelo CONFAZ. Empresas do Estado B, que se sentiram prejudicadas, ajuizaram ação pleiteando a suspensão do benefício e a condenação do Estado A a não prorrogar o decreto. A União editou lei complementar em 2022 disciplinando a concessão de benefícios fiscais de ICMS, exigindo aprovação unânime no CONFAZ e prazo de vigência. O Estado A alega autonomia federativa e que o benefício é apenas redução de base de cálculo, não isenção.
1. O decreto do Estado A é constitucionalmente válido? Analise à luz da competência tributária e das limitações ao poder de tributar.
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Competência. O ICMS é tributo estadual, com competência plena dos Estados para instituir e cobrar (art. 155, II, da CF). Contudo, a competência para conceder benefícios fiscais é limitada pelo art. 155, § 2º, XII, "g", da CF, que exige lei complementar para regular a forma de concessão de incentivos, e pela exigência de deliberação conjunta dos Estados no CONFAZ (Lei Complementar 24/75).
Redução de base de cálculo. A alegação de que redução de base de cálculo não é benefício não procede: o art. 155, § 2º, XII, "g", abrange qualquer incentivo ou benefício de natureza tributária, inclusive redução de base de cálculo, desde que não decorra de simples ajuste técnico. Portanto, o decreto de 2022, sem aprovação no CONFAZ, é inválido e configura guerra fiscal.
Limitações. O art. 150, II, da CF veda tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente; o art. 19, III, veda à União, aos Estados e aos Municípios criar distinções entre entes federados. A concessão unilateral viola a isonomia federativa e a lealdade federativa. A lei complementar de 2022, ao exigir aprovação unânime, apenas densifica a CF. Logo, o decreto é inconstitucional e deve ser suspenso, sem que isso configure intervenção indevida na autonomia estadual, pois a autonomia não autoriza violação de regras constitucionais de harmonização.
2. Que instrumentos processuais e administrativos podem ser utilizados para impugnar o benefício, e qual a consequência para as empresas beneficiárias de boa-fé?
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Instrumentos. (i) Ação direta de inconstitucionalidade no STF, por violação do art. 155, § 2º, XII, "g", da CF, com pedido de medida cautelar de suspensão do decreto; (ii) arguição de descumprimento de preceito fundamental, se houver controvérsia relevante sobre a aplicação da CF; (iii) representação ao CONFAZ e à Comissão Técnica Permanente do ICMS; (iv) ação ordinária por Estado prejudicado, com pedido de suspensão liminar; (v) no âmbito administrativo, impugnação ao benefício perante o fisco do Estado A.
Consequência para as beneficiárias. A jurisprudência do STF, ao julgar a validade de benefícios concedidos sem CONFAZ, tem modulado os efeitos para preservar a segurança jurídica das empresas de boa-fé, mantendo os efeitos do benefício até o prazo de vigência fixado na lei complementar, desde que não haja má-fé. Assim, a suspensão do decreto não gera, em regra, cobrança retroativa do tributo não recolhido no período de vigência, mas impede a renovação. O Estado A pode ser responsabilizado perante as empresas por eventual quebra de confiança, e o Estado B pode pleitear a repartição do ICMS devido. A decisão deve observar a modulação de efeitos e o prazo de 2022 da lei complementar.