Marché public rejeté et contrat déjà signé
La société Guinée Bâtiment SARL répond à un appel d'offres ouvert lancé par le ministère des Travaux publics pour la réhabilitation d'écoles, montant estimé 4,5 milliards GNF. Sa soumission est déposée dans les délais, accompagnée du cautionnement de soumission ; le récépissé de dépôt est signé par l'agent du service. La commission d'ouverture déclare pourtant l'offre irrecevable pour « absence de cautionnement ». Le marché est attribué à un concurrent et signé cinq jours plus tard. La société a adressé une réclamation écrite au ministre il y a dix jours, sans réponse. Elle veut contester l'attribution, obtenir la suspension de l'exécution et, si possible, des dommages-intérêts. Le délai de recours contentieux n'est pas indiqué dans la décision. Le directeur juridique vous consulte.
1. Quelles voies de recours préalables et contentieuses, dans quels délais ?
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Le contentieux des marchés publics est soumis à des recours préalables et à des délais stricts. Il faut agir vite, car le contrat est déjà signé.
1. Recours préalable. Le Code des marchés publics organise en principe une réclamation devant l'autorité contractante, puis, selon les cas, devant l'organe de régulation des marchés publics. La réclamation écrite adressée au ministre il y a dix jours doit être complétée par une saisine de l'organe de régulation, avec copie du récépissé de dépôt du cautionnement, de la soumission et de la décision de rejet. Ce recours préalable est souvent obligatoire avant le recours contentieux.
2. Silence de l'administration. En l'absence de réponse dans le délai prévu, le silence vaut décision implicite de rejet. Il faut vérifier le délai exact prévu par les textes, souvent deux mois. Ce délai ne doit pas être confondu avec le délai de recours contentieux, qui court à compter de la notification de la décision expresse ou de la naissance de la décision implicite.
3. Recours contentieux. Former un recours pour excès de pouvoir devant la juridiction administrative compétente contre la décision de rejet et, si possible, contre l'attribution. Demander l'annulation de la procédure et, à titre subsidiaire, des dommages-intérêts. Le délai de recours contentieux n'est pas suspendu par la signature du marché ; au contraire, la signature rend plus difficile la suspension.
4. Référé. Si l'ordre juridique applicable le permet, introduire une procédure d'urgence pour suspendre l'exécution. Mais le contrat étant signé, le juge hésitera à suspendre ; il peut néanmoins constater l'illégalité et ouvrir droit à indemnisation. Il faut demander copie intégrale du dossier d'appel d'offres et du rapport d'évaluation.
2. Quelles chances de suspendre l'exécution du marché déjà signé ?
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La suspension est difficile mais pas impossible. Le juge administratif des référés exige en général une urgence et un doute sérieux sur la légalité de la décision. Ici, le doute sérieux est plausible : le récépissé de dépôt signé contredit l'affirmation d'absence de cautionnement. La commission a peut-être commis une erreur de fait ou un défaut d'examen. L'urgence est réelle : l'exécution du marché crée des engagements financiers et rend l'annulation illusoire.
Mais la signature du marché, cinq jours après le rejet, modifie la situation. Le juge peut considérer que la société a tardé à agir, que le contrat est déjà entré dans une phase d'exécution et que la suspension causerait un trouble à l'intérêt public. La suspension devient alors exceptionnelle. Il faut démontrer que l'irrégularité est manifeste, que le préjudice est grave et immédiat, et que la suspension ne paralyse pas un service public essentiel.
Stratégie. Demander la communication du rapport de la commission, du procès-verbal d'ouverture et de la copie du cautionnement. Proposer une mesure moins contraignante : suspension de l'exécution financière, interdiction de paiement, ou expertise. Si la suspension est refusée, concentrer la procédure sur l'annulation et l'indemnisation. Il faut aussi vérifier si un recours précontractuel aurait pu être exercé avant la signature ; en l'état, il est trop tard, mais cela peut caractériser la faute de l'administration qui n'a pas attendu l'expiration du délai de recours.
3. Quels fondements pour l'indemnisation et comment évaluer le préjudice ?
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L'indemnisation suppose de démontrer une faute de l'administration, un préjudice direct et certain, et un lien de causalité.
1. Faute. Le rejet pour absence de cautionnement alors qu'un récépissé signé atteste du dépôt constitue une erreur de fait et un défaut de vérification. Si la commission n'a pas examiné les pièces, la faute est établie. Il faut produire le récépissé, la soumission, la liste des pièces et les échanges avec l'administration.
2. Préjudice. La société ne peut pas réclamer automatiquement le bénéfice net du marché, car elle n'avait qu'une chance d'être attributaire. Elle peut demander : les frais de soumission et de constitution du dossier, les frais de cautionnement, les frais de conseil, le coût des personnels affectés à l'offre, et la perte de chance sérieuse d'obtenir le marché. La perte de chance doit être évaluée en fonction de la probabilité d'attribution ; si l'offre était la mieux-disante, la chance est élevée. Une expertise peut chiffrer le préjudice.
3. Lien de causalité. Il faut établir que sans le rejet irrégulier, la société aurait pu soumissionner valablement et être retenue. La signature du marché avec un concurrent ne rompt pas nécessairement le lien, mais elle limite la réparation au préjudice certain.
4. Procédure. Chiffrer les préjudices dans la requête, demander une provision si possible, et conserver toutes les factures. Ne pas confondre l'action en annulation et l'action indemnitaire : l'annulation n'est pas une condition absolue de l'indemnisation si la faute est démontrée, mais elle la facilite. Il faut aussi vérifier les règles de prescription applicable aux créances contre l'administration.