Le cautionnement du gérant à l'épreuve du redressement judiciaire de la SARL KLEDU
La SARL KLEDU, qui exploite une quincaillerie à Bamako, a obtenu de la Banque Atlantique un prêt de 60 000 000 FCFA. M. Diarra, gérant et associé majoritaire, s'est porté caution solidaire personnelle de 40 000 000 FCFA par acte notarié ; il a également consenti une hypothèque sur sa villa de Bamako pour garantir 25 000 000 FCFA. Le 20 février, la SARL est mise en redressement judiciaire ; le jugement fixe la cessation des paiements au 15 novembre précédent et désigne un syndic. La banque n'a pas déclaré sa créance dans le délai légal. Elle veut néanmoins assigner M. Diarra en paiement des 40 000 000 FCFA, faire saisir la villa, et obtenir du syndic le paiement de sa créance sur les fonds disponibles. Le syndic lui oppose la forclusion et M. Diarra soutient qu'il ne peut être poursuivi tant que la procédure collective est en cours.
1. La banque peut-elle poursuivre M. Diarra en sa qualité de caution pendant la procédure collective ?
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Il faut distinguer le débiteur principal et la caution. Le jugement d'ouverture du redressement judiciaire suspend ou interdit les poursuites individuelles dirigées contre le débiteur : c'est la contrepartie de la procédure collective, qui organise le paiement dans un cadre collectif. Mais cette suspension ne couvre pas les cautions, personnes physiques ou morales, qui n'entrent pas dans le patrimoine du débiteur et dont l'engagement personnel doit être respecté. La caution solidaire, qui a renoncé au bénéfice de discussion, peut donc être assignée, même pendant la période d'observation.
Encore faut-il que le cautionnement soit valable : le consentement de M. Diarra, sa capacité, l'indication d'un montant déterminé et l'absence de disproportion manifeste au moment de la conclusion sont à vérifier. L'acte notarié de 40 000 000 FCFA, s'il précise le montant et la nature de la dette garantie, est un titre sérieux. La caution peut seulement invoquer la disproportion manifeste de son engagement au moment de sa conclusion, ou des délais de paiement devant le juge de l'exécution.
Il faut aussi rappeler que le dirigeant peut être l'objet d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif ou d'une sanction de faillite personnelle, mais c'est un autre terrain. Sur le plan civil, la caution reste tenue, sans préjudice de son recours futur contre la société, qui sera largement théorique si l'actif est insuffisant. La banque peut donc assigner, mais elle devrait intégrer le jeu des recours et l'éventuelle responsabilité qu'elle encourt elle-même envers la caution si sa négligence lui a fait perdre une chance de recouvrement.
2. Quelles sont les conséquences du défaut de déclaration de créance, à l'égard du débiteur et à l'égard de la caution ?
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La déclaration de créance est une formalité substantielle de la procédure collective : le créancier qui s'abstient de déclarer dans le délai légal, en principe soixante jours à compter de la publication du jugement d'ouverture, ne peut pas participer aux répartitions et se trouve forclos, sauf relevé de forclusion dans les conditions prévues par l'acte uniforme. À l'égard de la SARL KLEDU, la banque ne peut donc plus prétendre au paiement sur les fonds du redressement et le syndic lui oppose à juste titre la forclusion ; seules les créances régulièrement déclarées sont vérifiées et payées.
À l'égard de M. Diarra, la sanction est plus subtile. La forclusion n'éteint pas la créance : elle prive seulement le créancier de son droit de participer à la procédure. La caution peut donc être poursuivie sur son engagement personnel, mais elle dispose d'un argument sérieux : si la banque avait déclaré sa créance, la caution aurait pu, après paiement, exercer son recours subrogatoire et profiter des répartitions. Par sa négligence, la banque a privé la caution de cette chance de recouvrement et doit en supporter la perte, à due proportion. Le juge peut décharger la caution de tout ou partie de son obligation, sur le fondement de la perte d'une chance ou de la faute du créancier.
La solution est identique pour l'hypothèque : si la sûreté n'a pas été déclarée, elle ne peut plus être invoquée dans la procédure collective et perd son efficacité à l'égard de l'organisation collective, alors qu'elle demeure affectée sur le bien de la caution. La banque doit donc chiffrer précisément le préjudice causé par son omission, en distinguant la part qui aurait été payée dans la procédure.
3. La banque peut-elle faire réaliser l'hypothèque sur la villa de M. Diarra ? À quelles conditions ?
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La villa appartient à M. Diarra, non à la SARL. Elle ne fait donc pas partie de l'actif de la procédure collective et la règle de suspension des poursuites contre le débiteur ne s'y applique pas : la banque peut, en principe, poursuivre la réalisation de son hypothèque contre la caution, à condition d'être munie d'un titre exécutoire. L'acte notarié de prêt et de constitution d'hypothèque, s'il est régulier et si le créancier est identifié, a cet effet exécutoire.
La procédure de saisie immobilière doit être conduite selon l'acte uniforme : commandement de payer valant saisie, signification au débiteur et, le cas échéant, à la caution, publication au livre foncier, dépôt au greffe, audience d'orientation et mise en vente. Chaque étape doit respecter les délais prescrits à peine de nullité, et le juge de l'exécution peut accorder des délais de paiement à la caution, suspendre la procédure ou ordonner la vente amiable.
Deux limites doivent être signalées. D'une part, la caution peut invoquer le bénéfice de discussion si son engagement n'est pas solidaire, et le bénéfice de division s'il y a plusieurs cautions. D'autre part, la partie de la créance couverte par l'hypothèque doit être distinguée du cautionnement : l'hypothèque garantit 25 000 000 FCFA, le cautionnement 40 000 000 FCFA, mais la banque ne peut pas être payée deux fois. Enfin, si la caution établit que la banque a, par sa faute, diminué ses recours contre la société, elle peut obtenir une réduction de son obligation, voire une décharge partielle, même en présence d'une hypothèque valable.