Prisão em flagrante, audiência de custódia e conversão em preventiva

A prisão em flagrante deve observar o art. 306 do CPP: o auto deve ser remetido ao juiz competente no prazo de 24 horas, com comunicação à Defensoria Pública e ao Ministério Público. A audiência de custódia, prevista no art. 310 do CPP e regulamentada pela Resolução CNJ nº 213/2015, deve ocorrer em até 24 horas após a prisão, ou no primeiro dia útil seguinte, quando a prisão ocorrer em fim de semana ou feriado. No caso, a prisão ocorreu às 22h de sexta-feira; o prazo de 24 horas terminaria no sábado, mas, por ser fim de semana, a audiência poderia ser realizada no primeiro dia útil, ou seja, na segunda-feira. A realização na manhã de segunda-feira, 60 horas após a prisão, está, portanto, dentro da margem admitida pela Resolução CNJ nº 213/2015, que autoriza a apresentação no primeiro dia útil seguinte. Não há, em princípio, excesso de prazo que gere nulidade automática. Contudo, a demora deve ser justificada e não pode ultrapassar os limites razoáveis; se houver excesso injustificado, a consequência pode ser a relaxamento da prisão, nos termos do art. 5º, LXV, da Constituição, ou a concessão de liberdade provisória. A defesa deve demonstrar o prejuízo concreto. No caso, a audiência ocorreu no prazo admitido, mas o juiz deve fundamentar a conversão em preventiva com base em elementos concretos, não apenas na gravidade abstrata do crime.

A prisão preventiva exige a presença simultânea do fumus comissi delicti (prova da materialidade e indícios de autoria) e do periculum libertatis, que se desdobra em garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia da aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do CPP. A fundamentação deve ser concreta, não bastando a gravidade abstrata do delito. A reincidência, por si só, não autoriza a preventiva; é necessário demonstrar que o investigado integra organização criminosa, que exerce o tráfico de forma habitual ou que a soltura colocaria em risco a ordem pública. A quantidade de droga (30 gramas) e o dinheiro apreendido podem indicar comercialização, mas devem ser confrontados com outros elementos, como interceptações, testemunhas ou antecedentes. O juiz, ao converter a prisão em preventiva, deve indicar os fatos concretos que justificam a medida, sob pena de nulidade por falta de fundamentação, nos termos do art. 315 do CPP e do art. 93, IX, da Constituição. A simples menção à gravidade do crime e à reincidência é insuficiente. Além disso, o juiz deve observar o art. 282 do CPP, que exige proporcionalidade e adequação da medida, e considerar a possibilidade de substituição por medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do CPP. Se a fundamentação for genérica, a decisão pode ser revista por habeas corpus.

O juiz pode aplicar, isolada ou cumulativamente, as medidas cautelares do art. 319 do CPP: comparecimento periódico em juízo, proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de manter contato com determinada pessoa, proibição de ausentar-se da comarca, recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, suspensão do exercício de função pública, internação provisória, fiança, monitoração eletrônica e outras medidas. A escolha deve observar os critérios do art. 282 do CPP: necessidade, adequação e proporcionalidade. No caso de tráfico, é comum a aplicação de comparecimento periódico, proibição de ausentar-se da comarca e monitoração eletrônica. O descumprimento injustificado das medidas autoriza o juiz a decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 282, § 4º, do CPP, ou a substituir a medida por outra mais gravosa. O juiz deve intimar o beneficiário das obrigações e adverti-lo das consequências do descumprimento. A liberdade provisória com medidas cautelares não impede a continuidade do processo nem a posterior decretação da preventiva, se surgirem fatos novos. A defesa deve requerer a medida menos gravosa e comprovar vínculos familiares e trabalho, para afastar o periculum libertatis.