Tributação, imunidade e guerra fiscal do ICMS
Uma entidade beneficente de assistência social, sem fins lucrativos, atua na área de saúde e educação e pleiteia imunidade de impostos. Ela aluga parte de seu imóvel para uma clínica privada, cobrando aluguel de R$ 20 mil mensais, e aplica recursos em fundo de investimento. O fisco estadual lavra auto de infração exigindo ICMS sobre a atividade de aluguel, alegando que a entidade exerce atividade comercial. Paralelamente, o fisco municipal cobra ISS sobre serviços de ensino prestados pela entidade. A entidade sustenta que a imunidade do artigo 150, VI, "c", da Constituição alcança todos os impostos e que a atividade acessória não descaracteriza a imunidade.
1. A imunidade alcança o ICMS sobre o aluguel e o ISS sobre o ensino? Explique os requisitos.
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A imunidade do artigo 150, VI, "c", da Constituição é subjetiva e alcança os impostos sobre patrimônio, renda ou serviços das entidades beneficentes de assistência social, desde que cumpridos os requisitos legais. O Supremo Tribunal Federal entende que a imunidade é ampla e abrange todos os impostos, não apenas os federais, mas exige que a entidade seja sem fins lucrativos, não distribua lucros ou patrimônio e aplique os recursos na atividade essencial no Brasil. Quanto ao ISS sobre o ensino, a imunidade pode alcançar a atividade educacional se ela for prestada pela própria entidade e integrada à sua finalidade assistencial, sem caráter lucrativo; contudo, o ensino pago pode descaracterizar a gratuidade, e a análise é casuística. Quanto ao ICMS sobre o aluguel, a atividade de locação não é serviço de comunicação nem de transporte intermunicipal ou interestadual, e o aluguel não é fato gerador de ICMS, mas de ISS, se configurar locação de bem imóvel. O auto de infração estadual por ICMS é, portanto, indevido por ausência de hipótese de incidência, independentemente da imunidade. Já o aluguel a terceiro pode configurar atividade comercial incompatível com a imunidade, se gerar lucro distribuído; a aplicação em fundo de investimento não descaracteriza a imunidade, desde que os rendimentos sejam revertidos na atividade essencial. O correto é analisar cada tributo e seu fato gerador, não invocar imunidade genérica.
2. Como a entidade deve se defender administrativamente e quais os limites da imunidade?
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Na via administrativa, a entidade deve impugnar o auto de infração demonstrando: (i) que cumpre os requisitos legais da imunidade, com estatuto, ata de eleição, demonstrações contábeis e comprovação de aplicação dos recursos na atividade essencial; (ii) que o aluguel não é fato gerador de ICMS, pois a hipótese de incidência do imposto estadual é a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte e comunicação, não a locação; (iii) que o ISS sobre o ensino, se devido, deve observar a imunidade, cabendo verificar se a atividade é gratuita ou se há contraprestação que descaracterize o caráter beneficente. Os limites da imunidade são: ausência de fins lucrativos, vedação à distribuição de lucros, aplicação integral dos recursos no país e cumprimento dos requisitos da lei complementar. Se a entidade distribuir lucros ou remunerar dirigentes de forma incompatível, perde a imunidade. Além disso, a imunidade não afasta obrigações acessórias nem a responsabilidade por retenções. A defesa deve requerer a nulidade do auto por erro na capitulação legal e, subsidiariamente, a exclusão da multa por falta de dolo, comprovando a boa-fé e a condição de entidade beneficente.